一、裁判要旨

贪污罪的主体为国家工作人员，行为人的身份是否属于刑法意义上的国家工作人员是认定其能否构成贪污罪的核心。受国有公司委派到非国有公司担任管理职责的人员，在其身份同时满足“受委派”和“从事公务”两个核心特征时，即属于刑法意义上的国家工作人员，其利用职务便利非法占有公司财产的行为，构成贪污罪。

二、基本案情

江苏省南京市中级人民法院经依法公开审理查明：

1997年11月20日至1998年2月25日间，被告人顾某忠利用担任铁实公 司（系国有公司）投资管理科科长的职务便利，擅自将铁实公司的 10000股江南重工、20000股东风电仪、18500股虹桥机场股票在江苏省租赁有限公司中山北路证券营业部卖出，得款人民币575261.92元。顾某忠将上述股款用于个人买卖股票，进行营利活动。1998年5月20日至6月1日 ，顾某忠又购买上述擅自卖出的同种、同量股票于1998年6月2日归还铁实公司。1999年9月，被告人顾某忠经铁实公司董事长张某端提名，由铁成公司（铁实公司参股的非国有公司）的董事会聘任，时任铁成公司总经理。华某投资有限公司（以下简称华某公司）总经理张某找到顾某忠，要求将铁成公司持有的“同仁铝业”股票“转仓”给华某公司。双方约定以股市交易价在上海证券公司交易，但实际按每股人民币18元结算。“同仁铝业”股票的股市交易价与议定的每股18元实际结算价间的差额款由华某公司另行支付。1999年9月16日，铁成公司将2582821股“同仁铝业”股票通过股市交易转给华某公司。被告人顾某忠提供给张某两个股票账户（A178275159、A13248830），要求张某将差额款在上述两个股票账户中买入国债和“宁城老窖”股票。1999年9月16日，华某公司在A178275159股票账户中买入4986240元国债；同年9月22日，华某公司在A13248830股票账户中买入84000股“宁城老窖”股票，市值计人民币1041512.2元。上述款项被顾某忠非法占有。

三、案件分析

《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”本案中，顾某忠担任铁实公司投资管理科科长，利用该职务便利擅自卖出公司股票，将股款用于个人营利活动，后归还股票。此阶段其身份为国有公司中从事公务的人员，属于明确的国家工作人员，其行为被认定为挪用公款罪，各方无争议。而顾某忠经国有公司铁实公司董事长张某端提名，由铁成公司董事会聘任，担任铁成公司总经理期间，其利用该职务便利，将铁成公司与华某公司股票交易的差额款非法占为己有。在此阶段，其身份是否属于“受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员”，是认定其行为构成贪污罪还是其他罪名的关键，也是检察院抗诉、被告人上诉的核心分歧点。根据刑法第九十三条的规定，刑法意义上的国家工作人员并非仅指国家机关工作人员，而是包含四类人员：一是指国家机关中从事公务的人员；二是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是指其他依照法律从事公务的人员。受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员的认定关键在于是否符合“受委派”和“从事公务”这两个特征。结合刑法及《纪要》的相关规定，顾某忠担任铁成公司总经理，是经铁成公司董事长委托国有公司铁实公司董事长张某端提名，再由铁成公司董事会聘任。该“提名”本质上是国有公司铁实公司的委派行为，体现了国有公司的意志，符合《纪要》对“委派”的认定标准。同时，顾某忠担任铁成公司总经理期间，其职责是全面负责公司的经营管理活动，包括决定公司股票交易等重大经营事项，属于组织、领导、管理性质的职权活动，而非劳务、技术等非公务活动，亦符合《纪要》明确的“从事公务”的认定标准。因此，顾某忠在铁成公司担任总经理期间，同时满足“受委派”和“从事公务”两个核心特征。法院认定其属于刑法意义上的国家工作人员，符合贪污罪的主体要件，对其利用职务便利非法占有公司财产的行为，以贪污罪定罪处罚是正确的。

四、法院裁判

江苏省南京市中级人民法院判决如下：

1.被告人顾某忠犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。2.贪污罪赃款人民币6027752.2元予以追缴。非法所得人民币10224391.8元、西安旅游股票456711股予以追缴。宣判后，江苏省南京市人民检察院提出抗诉称：一审判决将价值人民币600余万元的国债 、股票的补偿款，认定为是华某公司给铁成公司的事实有误，被告人顾某忠构成受贿罪，一审判决认定顾某忠构成贪污罪，属适用法律不当。被告人顾某忠不服，提出上诉。江苏省高级人民法院裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。

五、案件来源

人民法院案例库参考案例（入库编号：2023-04-1-403-001）一审：江苏省南京市中级人民法院（2004）宁刑初字第81号刑事判决二审：江苏省高级人民法院（2005）苏刑二第19号刑事裁定